2012新民事诉讼法学习及解读(127)

本站原创点击数:9243更新时间:2012/12/10

【修订前后】2012年民诉法将2007年民诉法第38条更改为第127条作为第一款,“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出.人民法院对当事人提出的异议,应当审查.异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的,裁定驳回.”同时增加一款,“当事人未提出管辖权异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外.”

【修订背景】本次修订主要针对当事人之间存在管辖权协议、仲裁协议,约定了受诉法院以外的其他法院或者仲裁院管辖,但被告在法定期间内不提管辖权异议,又如期答辩,答辩内容亦不包括管辖权异议内容的情况.2012年民诉法规定,如果以上情况发生,在不违反级别管辖和专属管辖的前提下,视为当事人之间就管辖权法院达成默认协议,取代之前的仲裁协议和约定管辖,受诉法院取得管辖权,受诉法院不得以无管辖权为由移送案件.

【法律适用】民事诉讼程序有一项基本原则,即平等原则.主要指诉讼权利平等原则,即原被告双方在诉讼程序中权利平等、对等.如原告起诉、被告应诉或者提管辖权异议,一方举证、另一方质证,一方变更诉讼请求、另一方请求补充调查取证或提管辖权异议等等.本条第一款即是对民事诉讼权利平等原则的具体体现.就本条第一款的适用应当注意以下几个方面:

(1)可以提管辖权异议的主体.只能是案件的当事人,不包括第三人（包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人）.由于诉讼均为原告发起,且法院受理案件的条件之一（即符合起诉条件之一）即为受理法院有管辖权（2012民诉法第119条第四项）,法院一般也会对管辖权作初步审核.故管辖权异议多为被告所提.当然,根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》所述学理界认为,在以下情况下原告也可能提管辖权异议:a.原告误向无管辖权法院起诉,法院受理后才发现没有管辖权.此时当事人管辖异议申请权和法院移送管辖权竞合,但该法院移送案件至认为有管辖权的法院并不使当事人丧失管辖异议的权利.b.即受理法院认为无管辖权将案件移送,原告认为受送法院无管辖权而提出异议.c.作为共同原告被追加的当事人对管辖权提出异议.以上所述系认为原告确属有理由提出管辖权异议的情况,并非除此情况便不得原告行使管辖权异议申请权,但诉讼权利不可滥用,此乃民事诉讼诚实信用原则的根本要求,故法院应当具体情况具体分析.

有独立请求权的第三人（下称“有独三”）因其以“原告”身份参加诉讼,以本诉“原、被告”为“被告”,依另一法律关系形成另一诉讼法律关系,且有独三完全有权利脱离本诉另行起诉,且有独三参加诉讼的方式是“申请参加”,与无独立请求权的第三人（下称“无独三”）参加诉讼的方式――“当事人申请”和“法院通知”不同,具有主动性和自发性.故如果有独三主动申请参加原被告之本诉,则视为其对本诉法院管辖权的认可,若参加后发现本诉法院无管辖权的,可以申请撤诉,但须经人民法院审查许可,否则将承担不利的法律后果,但没有提出管辖权异议的权利.

无独三亦无提出管辖权异议的权利.应当有条件的适用.学界一般将无独三分为三种类型:一是辅助型无独三,其参加诉讼完全是为了辅助整个案件的审理,不承担任何责任.二是原告型无独三,作为本诉的共同原告参加诉讼,与原告享有共同利益.三是被告型无独三,其参加诉讼基本就是为了承担案件的全部或部分法律责任.我认为,无独三无提出管辖权异议的情况应限定在第一种类型.原告型无独三毕竟不能单独另行提起诉讼,故其有权参照共同原告参加诉讼后可以行使管辖权异议的方式提管辖权异议.被告型无独三更因为其可能承担不利的法律后果,故也应赋予其与被告相同的管辖权异议申请权.目前,民诉法中并无赋予无独三可以提出管辖权异议的权利.

(2)异议提交时间.提交答辩状期间提出.有效的审判以有效的管辖为前提,故法院在审理案件前最重要解决的就是是否属于法院主管与管辖.答辩期便安排在开庭审理之前,起到预防作用.

(3)法院受理及回复.当事人提出管辖权异议,人民法院均应当受理.审查异议成立裁定移送管辖,亦可为了降低时间成本和当事人金钱成本,要求当事人按撤诉处理（当然亦应完善此种情况下应全额退回案件受理费）,另行起诉.异议不成立,裁定驳回.异议申请人不服的,可以提出上诉.但为了保证诉讼程序的完整性、防止当事人利用管辖权异议不停上诉、申请再审,拖延实体部分的审理,违反诚实信用原则,已经取消关于管辖权异议可以申请再审的规定.可以上诉的裁定有三:驳回起诉的裁定、不予受理的裁定、管辖权异议的裁定.

(4)管辖权异议的范围.应当既包括级别管辖异议,也包括地域管辖异议.实务中,有的地区本应由中院或高院管辖的案件,恶意制定基层法院一审,防止某些重大、争议、复杂案件脱离本地区管辖.出现这类情况,应当容许当事人行使管辖权异议的权利,保证当事人渴望获得更高层次、水平和级别的法院审理自己案件的权利.另一种是原告在诉讼中变更（增加或减少）诉讼请求,变更诉讼标的额,使标的额增大或缩小,故意造成受诉法院没有管辖权,改变为上一级或下一级法院管辖,此时也应保护被告接受法定管辖或者约定管辖的权利,可以适用管辖恒定原则和民事诉讼诚实信用原则.《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》法释[2009]17号文件也进一步强调对级别管辖的监督.

本条第二款是2012民诉法新增的“应诉管辖”（或默认协议管辖、拟制合意管辖）,适用时应当注意以下问题:

应诉管辖应当具备两个条件:答辩期内未提管辖权异议 + 应诉答辩.只有同时满足这两个条件,才能构成“应诉管辖”、“默认协议管辖”、“拟制合意管辖”.那么,以下几种情况便不构成应诉管辖:

(1)答辩期内已提出管辖权异议.此不必多论,属正常情况,被告以行为已经提出管辖权异议.法院进行审理并按照本条第一款进行回复.

(2)答辩期已提出管辖权异议,但同时也应诉答辩的.根据权利行使在先原则,应当视为当事人已提出管辖权异议,不适用应诉管辖.法院进行审理并按照本条第一款进行回复.

(3)答辩期内未提,但应诉答辩时提出.此时,法律规定当事人提出管辖权异议的法定期间为答辩期内,超过答辩期管辖权异议权利丧失,但应当注意,法院此时依然有依职权审查是否确无管辖权的权力（2012年民诉第36条）,有发现无管辖权应当移送的要求.故如果法院依职权发现确无管辖权的,应当移送,不应视为当事人应诉答辩.答辩期内未提、应诉答辩亦未提出.此时,应当区别于(2)的情况,不应再适用2012民诉法第36条的规定.根据最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》所述,最高人民法院认为,应当从立法层面确立应诉管辖制度:被告不提出异议,并就案件实体法律问题应诉答辩的,视为当事人之间达成了由受诉人民法院管辖的协议.受诉法院据此取得应诉管辖权,被告不得再抗辩受诉法院无管辖权,受诉法院亦不得移送管辖.可以看出,从立法层面,为了不使本条成为被架空的法条,在符合应诉管辖的条件下不得适用移送管辖的规定.

最后,当事人未提出管辖权异议并应诉答辩,法院亦未依职权审查出存在无管辖的事由,最终作出裁判的,不应视为严重违反法定诉讼程序,当事人不得以此为由上诉或申请再审.

文章录入:周亮